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推行工程施工招標文件范本背景下的招投標審計探索

來源:自治區審計廳課題組  作者:   發布時間:2019-01-11 10:42

一、前言

近年來,我國經濟社會高速發展,政府對社會基礎設施的投資力度不斷加大,國家有關機關對工程建設管理的監督也在不斷加強,審計范圍逐步拓寬、審計關口逐漸前移,工程施工招投標已經成為審計關注的重點環節。隨著我國《招投投標法》的深入實施,工程建設招投標已逐步形成政府依法實施監督、行業主管部門出臺政策法規、建設工程交易中心提供場所、代理中介組織全方位服務、招投標當事人進行交易的較為完整的市場運作格局。

為確保國家投資安全高效運行,確保政府投資建設目標順利實現,各地在項目監管實踐中不斷總結經驗、優化工作流程、規范作業文件。基于這一背景,自治區住房和城鄉建設廳自2013年8月1日起陸續在全區印發并推行了2013年等多個版本的《廣西壯族自治區房屋建筑和市政工程施工招標文件范本》,以進一步規范廣西區內房建市政類工程招投標活動,促進我區建設工程招投標工作整體水平的規范和提升。

我國政府投資建設項目審計雖然經過多年探索,但仍然存在著不少理論和實踐中的具體問題和困難,尤其是新版工程施工招標文件范本出臺之后,一線工作者在具體審計實務中發現依然存在不少風險點。本文對我區施工招標文件范本實施中存在的問題以及引發的矛盾進行分析和總結,并對今后投資審計工作的方向進行了思考,以期引起相關部門的重視并在制定地方細化版本時予以調整,最終實現有效規避和防范審計風險、提高審計質量、實現審計預期目標。

二、工程招投標及審計工作相關概念

(一)與工程招投標相關的定義和概念

1.工程招投標。根據我國《招標投標法》第3條規定,在中華人民共和國境內進行的,關系社會公共利益、公眾安全的大型基礎設施和公用事業項目,全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目、使用國際組織和外國政府貸款或援助資金的項目,包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料的采購必須進行招標。

2.招標方式。招標一般分為公開招標和邀請招標。公開招標是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標;邀請招標是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。工程投資達到一定招標范圍和規模,以及全部使用國有資金投資或者國有資金投資控股或者占主導地位的工程建設項目必須實行公開招標。

3.招標形式。招標可采用委托招標代理機構招標或自行招標兩種形式。招標人有權自行選擇招標代理機構并委托其辦理招標事宜,經行政管理部門審批同意,招標人具有編制招標文件和組織評標能力的,可以自行辦理招標事宜。

4.招標文件。招標人向各潛在投標人提供、為投標工作而告知的要求性書面材料稱為招標文件。根據國家部委標準,招標文件包括招標公告(投標邀請書)、投標人須知、評標辦法、合同條款及格式、工程量清單、圖紙、技術標準和要求、投標文件格式以及相關投標承諾等內容。

(二)現行工程招投標流程

一般的政府投資建設項目招投標工作,特別是縣級以上財政投資項目進行公開招投標時,在取得當地招投標審批管理部門的審核同意后,開展相關招投標工作時均應包括以下流程(圖1):

         圖1:項目招投標工作標準流程

(三)與工程招投標相關的投資審計工作

根據我國《審計法》、《審計法實施條例》、《政府投資項目審計管理辦法》等法律法規的規定,審計機關可對政府投資和以政府投資為主的建設項目進行審計監督,通過檢查建設資金使用和項目管理的真實性和合規性,評價項目投資效益情況,提出加強管理、提高效益的建議。

由于政府投資項目天然自帶地方政府的政績屬性,如設置硬性開竣工時間、“形象工程”、“獻禮工程”等不科學、不合理的人為干預因素屢見不鮮,不少項目在施工圖設計、圖紙審查、招標預算及招標文件編制、招標控制價審核等必須的建設程序中都顯得十分倉促,部分項目甚至存在程序缺失、未審先做、邊審邊做等不規范現象,導致項目往往不能在科學合理的合同條款和技術經濟指標約束下以最優性價比狀態實施。

所謂招投標審計,就是國家審計機關依法對工程建設項目施工招投標活動全過程的真實性、合規性和有效性進行的一系列監督、審查、評價等工作。招標文件審計則是招投標審計工作的重點,審計重點在于審查招標文件的編制是否采用標準性范本文件、招標文件與招標公告內容的實質性要求是否相符、招標文件主要條款以及工程量清單的準確性、完整性、合理性、合法性是否符合等等。

三、我區工程施工招標文件范本出臺的背景及意義

(一)準確認識招標文件的重要性

從前述概念中不難看出,招標文件是整個招投標活動中的關鍵法律文件,它不僅規定了招標程序完整的框架和步驟,而且還明確了各項具體技術標準和交易條件、提供了主要投標文件的格式和規范、規定了擬訂立合同的主要內容。招標文件既是投標人編制投標文件和參與投標活動的主要依據,也是評審委員會進行評標的重要標準,更是發、承包雙方下一步簽訂正式合同的基礎。

因此,一本高質、完整的招標文件本身就是一份嚴謹的法律文本,更是“公開、公平、公正”原則和招標人采購目標以及政府監管要求的完美結合。作為影響整個招標活動的規則,招標文件的編制是否嚴密、細致、規范、易解,決定了后續招標評標工作能否依法合規、順利進行。

(二)國家及廣西建設工程施工招標文件范本出臺的背景

編制招標文件是一項復雜繁瑣的工作,想要準確、規范、快速、完整地把項目招標文件編寫完成,必需依賴于專業代理機構利用大量時間和精力來完成。隨著市場改革的不斷深入和相關法律法規的逐漸完善,如何才能更好地提高工程建設的質量和效率、降低投入資金和時間成本、盡量減少妨礙各投標企業公平競爭的規定、消除招投標領域中的人為影響,已經成為招投標行業內最為引人關注的熱點話題。

2007年,我國發展和改革委員會等九部委聯合出臺的首個《標準施工招標文件》,就是我國建設工程招投標史上一個里程碑式的范本文件;隨后,國家和各地方在充分考慮建設系統有關法律法規和尊重建筑工程施工招標等活動特點的基礎上,陸續推出并更新一系列工程施工招標文件的范本。

為進一步提升廣西房屋建筑和市政工程招標投標工作水平,規范招標文件編制,廣西住房和城鄉建設廳總結了實踐中一些好的行業經驗和慣例做法,在結合國家2013版合同示范文本以及2013版工程量清單計價規范的基礎上,自2013年8月1日起在全區印發并推行了《廣西壯族自治區房屋建筑和市政工程施工招標文件范本(試行)》;之后又按照問題導向原則,不斷根據“營改增”等新政策以及實際工作中遇到的問題進行修改調整,陸續推出了2014年版、2014年營改增版和2016年版等多個版本的招標文件范本。

(三)推行施工招標文件范本的意義

建筑工程行業實施并推行施工招標文件范本的應用后,能有效通過統一預設的建設工程施工招標投標規則,并設置具體的量化指標和評價體系進行參考,對于以往招標人利用資格審查環節設置不合理條件排斥潛在投標人、防范投標人惡意圍標串標、任意轉包掛靠、以及隨意棄標廢標等違法違規行為提供了操作性較強的約束和處理辦法。施工招標文件范本的出臺,有利于促進工程建筑市場的統一開放力度,還有利于各行政監管部門依法履行職責時有法可依,通過建立一套完善的招標管理體系從而能夠有的放矢地監督和督促建設單位提高合同管理水平和風險意識,在確保政府監督到位、規范合同有序執行、督促工程各參與方到崗履職、抑制各類弄虛作假行為等方面發揮出相應作用。

以廣西住房和城鄉建設廳于2016年10月以“桂建管〔2016〕82號”文在全區印發并推行實施的《廣西壯族自治區房屋建筑和市政工程施工招標文件范本(2016年版)》為例,該版施工招標文件范本更加符合廣西區內的實際使用習慣,條款制訂更加合理清晰,推行后基本能夠實現與現行法律體系的全面接軌,可以有效維護建設市場各參與主體的合法權益,促進廣西全區建設工程招投標工作整體水平的顯著提升,房建市政類工程招投標活動得以進一步規范、招標文件編制規則得以進一步完善、招標文件編制質量得以明顯提高,對規范廣西區內建筑行業招標投標活動的有序開展發揮了重要的作用。

以廣西梧州市為例,在推行施工招標文件范本后,市本級(及市級以上)財政投資建設項目就取得了較為顯著的成效,其中最直接反映在招標中標過程中的各項工作成果尤其是造價上的差異(如圖2所示)有利于建設單位對提供優質低價服務的中標承包商(供應商)進行遴選。

        圖2:廣西梧州市近三年公開招投標項目造價匯總對比

四、推行施工招標文件范本對審計工作的影響

作為項目建設中的最重要環節,招投標工作牽扯到項目各參與方的實際經濟利益,故招投標審計歷來作為政府投資建設項目審計的重點關注內容,在開展投資審計工作時應針對招投標過程中主要環節及存在問題,抓住風險點、關鍵點和切入點。

(一)實行政府投資項目招投標過程審計是我國審計工作發展的大勢所趨。

對政府使用財政性資金建設的各類投資項目實施審計是對政府資金有效監督管理的內在需要,隨著國家政治經濟政策的不斷調整、變化和發展,為了能夠更好地發揮審計監督的預警作用,滿足各級政府和社會公眾對財政投資經濟性、效率性和效果性等方面的關注需求,過去的靜態審計、事后審計正在逐步向動態、事前審計和事中審計發生轉變。

招投標審計已成為工程審計領域全過程跟蹤審計的重要組成部分,將審計工作重點前置在招投標階段更是對政府投資項目實施全過程跟蹤審計的客觀和緊迫需要,它能最大程度地確保這一核心環節科學、合理以及完整地公開運行、公正操作、透明管理,有利于充分發揮審計在項目安全推進方面的積極作用。

(二)結合施工招標文件范本的招投標審計符合招投標階段項目審計工作開展的需要。

招投標審計的主要特征主要有:一是具有提前介入的特征,招投標作為工程實施的先行條件,審計關口前移能夠突破傳統事后審計模式的局限,有利于對工程項目的實施目標、方式、計劃和措施實施動態監督;二是具有預防布控的特征,招投標過程的審計介入可以有效實現對項目資金籌措、招標方式設置、合同條款擬定等關鍵環節的監控,在項目決策伊始就進行防控,有利于防止決策失誤導致的損失浪費,防患于未然;三是具有服務特征,招投標審計是審計工作為經濟建設工作保駕護航的服務內容之一,通過及時掌握招標階段使用施工圖紙、招標方式、計量計價以及變更簽證等重要條款的約定,在發現問題的同時及時反饋信息,避免日后可能出現的扯皮現象和合同糾紛。

由此不難看出,結合招標文件范本的招投標審計工作能有效監督各職能部門履行職責,減少項目中出現逾越職權、規避監管甚至暗箱操作等方面的違規行為,更有利于實現審計監督與審計服務的有機統一。

(三)在推行施工招標文件范本背景下開展審計工作有利于促進投資建設項目經濟效益和社會效益的共同實現。

招投標過程審計的工作重點仍然在于對招投標文件的審查上,推行規范統一的施工招標文件范本,能夠使招投標流程的基礎性和框架性工作趨于規范化和標準化,從而避免出現不同招標人編制招標文件時的混亂無章局面,提高招投標前期工作的效率和質量,減少因缺乏規章而產生的差錯甚至是腐敗。

借助規范統一的施工招標文件范本,招標人可以更完整且合理地闡述自身的招標訴求、提高招標工作的成功率和性價比;投標人可以在既定規則內更好地展現自身綜合實力、優勢競爭項目和經營管理水平以提高中標率;國家審計機關等行政監管部門則可以通過對施工招標文件范本具體條款的審查監控,全面、系統、持續地進行監督、分析和評價,以更好地發現和分析工程建設過程中存在的問題和成因,并評估、制訂出相應對策,達到有效改善項目建設管理機制的目標。

在施工招標文件范本推行的背景下開展審計工作,其意義已不僅僅在于純粹的造價核減或者是費用審查,更著重于實現項目在確保施工質量、促進投資效益、提高社會影響等方面的有效控制,從而推動該項目在經濟效益和社會效益方面目標的共同實現。

五、基于審計實務角度對招標文件范本的建議

施工招標文件范本的推行對政府投資建設項目及有相關方面的工作帶來了積極的影響,但在具體項目的跟蹤審計中,尤其是項目招標階段,包括招標文件、招標內容、招標目標等內容的審計工作中發現,依據招標投標的基本程序和工作要求,按照參與該招投標活動各參與方的崗位職責、工作內容以及相互關系進行分析,廣西2016年版的施工招標文件范本在實際操作中仍存在部分有待進一步完善之處,具體表現在:

(一)投標保證金允許使用保函形式不符合實際操作慣例。招標文件范本第二章“投標人須知前附表”第3.4.1條中,關于投標保證金的形式約定為“銀行轉賬、電匯或保函”;第7.3.1條中,關于履約保證金的形式約定為“現金或銀行保函[備注:提倡使用銀行保函]”。

保函是指擔保人應委托人要求向受益人開出的保證文件,保證在委托人未盡義務、違約、過失時按之前約定的擔保額度承擔賠償責任。在工程招投標或實施階段,銀行應投標人為某項目投標或施工期間承諾事項所承擔對應的擔保義務而開立的保函稱為銀行保函。根據通常約定,一旦投標人出現在投標有效期內撤回投標書或者采用不正當的手段騙取中標、中標人在規定期限內無正當理由未簽訂合同或未能按規定提交履約保證金,招標人均可在符合特定條件發生的情況下根據投標保函沒收投標人對應的投標保證金;同理,一旦中標人在合同生效期間違反了雙方關于質量、工期、管理等方面合同相關約定條款時,招標人均可根據履約保函沒收中標人對應的履約保證金。

然而在實踐中不難發現,即使投標人或中標人的違約責任屬實,由于銀行保函僅相當于“擔保”,銀行方面并未實質性控制投標人或中標人的相應款項,銀行為了避免損失不會輕易承擔相應的履約擔保,往往會從該保函的合法性、保函主體的資格乃至于簽訂保函履約主從合同之間的從屬性等方面提出質疑從而規避責任。事態發展到最后,要么是招標人自認倒霉、不得不浪費大量精力時間重啟招標程序,要么是招標人陷入與經驗豐富的銀行方冗長低效的經濟訴訟中。無論是哪種結果,都將對招標人及該招標項目帶來不可彌補的時間損失和負面影響。

此外,根據以往審計實踐,銀行保函還存在格式不統一、真偽辨識度難以掌握等缺點,不便于招標階段進行的資格審查或簽訂合同時的雙方資料互核,對投標人潛在的串標圍標等行為難以發揮行政罰沒方面的震懾力。

因此,建議在下版本范本文件或者區內各地市制訂細化文件時對此予以考慮,取消投標保證金以銀行保函出具的形式;同時,建議在招標文件中明確要求,強制約定各投標人必須通過其銀行基本戶進行轉賬方式支付投標保證金,則評標過程中可一定程度地通過投標保證金的提交人和提交途徑來辨別及認定是否存在串標圍標行為,確保投標保證金的制定意義落到實處,增加串標圍標等行為的違法成本。

(二)工程量清單應在發售招標文件時一并發布。工程量清單是指建設工程的分部分項工程項目、措施項目、其他項目、規費項目和稅金項目的名稱和相應數量等的明細清單。在招投標過程中,招標人根據行業相關規定編制擬招標工程的控制價及工程量清單;投標人根據施工圖紙以及工程量清單所表述的內容,自行計算投標價格并填報工程量清單所列項目的單價與合價。

工程量清單是建設工程計價的最重要依據,本應為各投標人的投標競爭提供了一個客觀、平等和共同的基礎。但在地方實施招投標過程中,由于需要對財政投資項目進行控制價的評審,評審后的工程量清單難免需要調整或修改,為減少答疑工作量或規避投標人質疑等方面的考慮,招標代理機構在發售招標文件時一般不同時發布工程量清單,而是待控制價評審完畢、最終工程量清單確認后才向各投標人發布。招標文件范本“投標人須知正文部分”第2.2.2條和第2.3.1條中,對于招標文件的修改和澄清均約定為“……時間距投標截止時間不足15天可能影響投標文件編制的,相應延長投標截止時間”;而實際操作中,招標代理機構往往是根據“投標人須知正文部分”第10.2條關于招標控制價“原則上招標控制價應于投標截止時間前15日向所有投標人公布,最遲應當在截標時間7日前公布”的約定,僅提前7日公布控制價及相應的工程量清單。

作為招標文件不可或缺的一部分,工程量清單本應由招標人或委托造價中介機構根據國家及地方相關規定、招標項目的具體特點和實際需要進行編制,與“投標人須知”、“專用合同條款”、“技術標準和要求”、“圖紙”等招標資料相互銜接、同時發布。招標人以及招標代理機構為使項目得以早日實施,盡可能簡化流程和緊縮時間的做法固然可以理解,然而仍有違反《招投標法》相關規定以及對投標人不公平的嫌疑。

根據實際操作經驗,建議在下版本范本文件或者區內各地市制訂細化文件時,必須要求在發售招標文件時一并發布工程量清單供投標人參考,同時接受投標人期間提出的書面質疑;有財政投資評審需要的,可待評審工作完成、公布評審控制價時另行發布更新后經評審的工程量清單,同時考慮必須的核對工作時間并予以順延開標時間。通過這個小環節的調整,一方面可最大程度的維護招投標過程中既有的法定程序, “有法必依”;另一方面也可預留充足的時間給各投標人進行分析并制訂合適的投標策略,為招標人遴選最優中標人時作充分展現;再一方面還可以盡可能通過各投標人反饋信息更正原工程量清單中存在的瑕疵,確保各方合法利益得到有效保障,助推下一步開標評標流程的順利進行。

(三)招標工作范圍及內容應予以明確及細化。根據以往工作經驗,招標文件中對于項目招標范圍的表述過于籠統,一般僅以“XX層鋼筋混凝土建筑物,建筑面積約XXX平方米”這種較為主觀化的描述為主。招標人及其委托的招標代理機構均認為,招標過程中有對應的圖紙及工程量清單作為控制,基本可以確保發、承包雙方對于合同承包范圍的理解最終不出現較大偏差。

在實際操作中,筆者確實遇到過不少由于招標過程中范圍約定不清或者使用施工圖紙設計深度不夠,導致發、承包雙方對于原合同履行范圍理解的分歧,承包方在后期施工達到特定部位或達成某特定條件時要求作為增加工程進行簽證的問題。最常見的就是建設單位出于各種原因考慮,雖然前期工作尚未完成但仍然需要提前進行招投標時,往往使用初步在設計階段的圖紙進行招投標的情形。

一個項目取得有關部門的初步設計審批后直接跳到招投標環節,期間招標方案審批、確定招標代理機構、發布招標公告、制作招標文件(包括工程量清單編制和招標控制價審定)、評標開標、結果公示等流程最少需要五十天,提前招投標相當于將工程開工日期至少提前了五十天,同時也為設計單位出具施工階段設計圖爭取了五十天,對于個別有硬性開工指標的項目吸引力不可謂小。然而由于設計編制的深度不夠,許多在施工圖設計階段才要求提供的專業說明、結構詳圖、節點構造等均未能在招標公告階段出具,對發、承包雙方而言都存在著極大的、不可預見的風險,乃至于造成投資造價、質量安全、施工工期等方面的損失。如果不將前置條件在招標文件中予以明確細化,根據有利解釋原則,以上的風險勢必成為承包商向發包人發起經濟索賠的依據。

因此,建議在下版本范本文件或者區內各地市制訂細化文件時,對招標文件范本“第一章 招標公告”第2點“招標范圍”、第二章 投標人須知”第1.3.1條款“招標范圍”、“第四章合同條款及格式”第一條第6點“工程承包范圍”、 附表A-11“中標通知書”中的“中標范圍”等多處類似文字均應進行詳細、客觀、準確的描述,必要時可標明使用圖紙的版本及對應圖號等細節。

(四)對“異常惡劣的氣候條件”相應的內容應做具體規范。我國住建部和工商總局聯合頒布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)中明確約定,“異常惡劣的氣候條件是指在施工過程中遇到的,有經驗的承包商在簽訂合同時不可預見的,對合同履行造成實質性影響的,但尚未構成不可抗力事件的惡劣氣候條件”。然而招標文件范本“第三部分專用合同條款”第7.7點中,關于“異常惡劣的氣候條件”的情形并未進行具體描述,通常由發包人自行約定。

眾所周知,大部分工程建設項目都是在戶外進行作業的。有研究表明,氣候等環境因素的影響是造成工期延誤和工程造價增加的主要原因之一。如果沒有在合同中的相應條款內容中事先明確界定前述“異常惡劣的氣候條件”的標準、范圍和內容,必將會在后期竣工結算階段引起合同雙方責任義務相互認定的分歧。

根據已有工程實務經驗,建議招標文件范本中必須至少清晰界定以下兩方面內容:1.應對正常氣候條件的定義、異常氣候條件的臨界值、可能影響作業的具體類型、影響作業的殘留時間等方面進行清晰界定,制定降雨量、降雪量、風速、氣溫、空氣質量等具體指標以及不同地區、不同類型工程可參考使用的數據范圍供招標人選用,尤其應該在招標文件范本中確定與之對應的、包括商務條款和技術條款在內的某些邊界條件,避免招標人任意設置不合理參數導致施工方無法得到合理的工期及經濟索賠,或者是開標后設置低標準條件造成施工方的不當得利;2.應在合同專用條款中提前做好各自承擔責任界定以及索賠計算的約定,對于因“異常惡劣的氣候條件”造成的損失(包括直接破壞損失、間接損失、勞動率損失、工期損失等)明確各種索賠的計算及支付方式,最大程度地維護發、承包雙方的各方權益。

(五)對于變更工程的單價計算方式約定未周全。眾所周知,工程造價由對應的量(清單工程量)、價(清單及定額單價)、費(各種稅金規費)組成,一般各子項工程量均可通過圖紙或實地測量計算得出,影響單價計算的因素主要包括對應的工程消耗量及費用定額、材料價格信息、定額人工工資及機械臺班費調整文件、各種稅費調整文件等。

對于合同內工程量的價格調整,招標文件范本“第三部分 專用合同條款”第11、12點中,已經對可能導致合同價格變化的各種因素擬定了詳細的條款供招標人參考使用;然而對于變更部分增加工程量單價的確定,招標文件范本僅在“第三部分專用合同條款”第10.4.1點中,對變更估價原則約定為“因設計變更、相關簽證引起工程項目、工程量任何變化的,變更合同價款按下列方法進行:……(3)合同中沒有適用或類似清單項目的價格計算方法:有定額的套定額,……其中材料價格按施工期間的《XX市建設工程造價信息》相應價格信息進行計算;《XX市建設工程造價信息》沒有相應價格信息的按市場價計算;無定額可套的,根據市場價格協商確定綜合價格”。對比不難看出,對于變更增加工程量的單價計算部分,合同專用條款中并未完全將所有可能影響造價編制的依據規范列出。

根據審計實踐經驗,因為計價規則約定不清而引起的經濟糾紛并不少見,尤其是在需要進行政府審計的國有投資項目中更為多發,這也是導致國有投資項目結算歷時長、復核難的主要原因之一。建議在下版本范本文件或者區內各地市制訂細化文件時,對招標文件范本涉及合同內工程及變更增加工程的單價計算依據均予以明示,細化各類風險的計價原則(如計算采用的工程量清單及定額版本、主材價格水平、人工及機械費用的政策性調整等)或者事先約定風險承擔范圍,以減少發、承包雙方因為計價依據理解不一而造成的分歧。

(六)部分合同專用條款格式或內容范圍未明確。招投標是規范及確定交易主體的法律程序,通過公開信息、公平競爭、公正評價的規范程序,其最終目的就是為了完成合同主、客體的選擇和相應責任、權利和義務的約定。合同既是招標人決策結果的體現,也是工程實施的控制依據和基本保障,更是約束、檢驗和評價發、承包方全面履行合同義務和承擔相應責任的根本。

在工程實務中,常見合同當事方為了獲得不正當利益或者其他原因,往往利用招標文件中對于合同專用條款未能根據工程實際情況制訂甚至故意留出空白條款,待實際簽訂工程合同時就同一內容簽訂兩份甚至多份與招標文件約定不一致的合同(即所謂的“陰陽合同”),一份用以應付監督管理部門備案審查的要求,一份用以實際操作謀求結算時取得更多利益。這一行為已經違反了我國《招標投標法》第四十六條“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定。

建設工程施工合同是一種特殊的承攬合同,它同樣受我國《合同法》的約束和保護,同時也是當前最易出現合同糾紛、處理程度最復雜的合同形式之一。建設工程施工合同的法律效力問題,是發、承包雙方必需重視和解決的問題,只有合同有效,才能得到法律的保護;如果合同無效,則只能按照無效合同的法律規定形式去處理。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規定,“……就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”

由于施工合同的有效期涵蓋了招標公告、招投標、合同簽訂、合同履行、竣工驗收等全過程,中間牽涉到招標人、招標代理機構、評標委員會、承包商、監理單位等多部門,因此,建議在下版本范本文件或者區內各地市制訂細化文件時,在招標文件擬訂合同專用條款中必須根據項目的實際需求對工程質量、工程進度、工程價款等相關的控制性條款進行詳細描述和基本擬定,一方面可以提前明確發、承包雙方的基本責、權、利并予以公示,維護招投標流程的公開、公平性;另一方面可以有效防范由于條款不清導致的推諉扯皮,確保項目的有序進行和順利推進。

(七)偽造或提供不實結算資料的責任及成本未明確。如果缺乏有效的監管控制和制約,商人逐利的天性注定其將不斷試探和挑釁已有規則的底線。在工程實際施工過程中,大多數項目都存在工程竣工資料或質檢技術資料不能和實際施工現場一一對應的現象,或者是誤差值遠超允許偏差值的情形,虛增簽證、高報單價、重復計量等行為更是屢見不鮮。究其根源,筆者認為主要是其違法責任和成本過低所造成。

對于承包商偽造或提供不完整、不真實材料以期牟取不當利潤的行為,發包方識別、維權甚至提出索賠的能力和手段有限。我國《建筑法》第十八條第一款約定,“建筑工程造價應當按照國家有關規定,由發包單位與承包單位在合同中約定”,此外并未作詳細處理約定,發包方維權通常只能以承包方違反我國《合同法》中獲取“不當得利”情形提起訴訟進行,違法利潤空間及維權所需成本同樣巨大。出于利益驅動,相對于外業施工造假容易導致質量事故,施工承包商更愿意在內業資料,也就是常規所說的工程量簽證單、收方記錄表、竣工圖紙等結算資料上大做文章,其目的就是直接在造價上耍“頭戴三尺帽,讓你砍一刀”的伎倆,以圖獲取更高非法利潤。

針對上述行為,建議在下版本范本文件或者廣西區內各地市制訂細化文件時,在招標文件范本專用合同條款中增加相應內容,設置對竣工結算資料及結算文件編制過程中的人為誤差承擔相應責任的約定,明確承包商或承包商委托的中介咨詢機構應就工程實際完成情況如實整理竣工資料并據此編制竣工結算申請書,承包商及其委托的中介咨詢機構須對其編制提交的成果文件的真實性和完整性負全責。同時應該注意的是,由于造價編制本身存在一定的差異性,設置上述條款時應根據工程的性質及體量考慮一定程度的合理誤差容許度;最終經核定的工程結算造價與承包方提交的結算金額對比,誤差率不超出容許范圍的,可不追究承包商及其委托的中介咨詢機構責任;誤差率超出容許范圍的,可視為承包商違約并分不同影響程度分別追究承包商及其委托的中介咨詢機構責任,其違約行為可在其繳納的工程履約保證金內扣罰;此外,對于定性為惡意虛報結算行為的承包商及其委托的中介咨詢機構還應建立同步通報當地建設主管部門的機制,對承包商及其委托的中介咨詢機構做出一定時期內禁止投標或限制承攬業務范圍的行政處罰,以經濟處罰結合行政處罰的措施增加承包商虛報冒領的成本,以“零容忍”的態度遏制打擊工程建設領域常見的弄虛作假或高估冒算等行為。

(八)對竣工結算造價開展審計需注意回避法律風險。目前,我國各地以政府資金為主的投資建設項目均要求報送政府審計,以審計機關出具的結算報告作為最終支付工程結算款的依據。然而,有工程承包商根據《中華人民共和國合同法》第二百七十九條“建設工程竣工后發包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發的施工驗收規范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的,發包人應當按照約定支付價款,并接收該建設工程”,認為政府投資工程同樣是建設工程其中一種,同樣應該遵守執行上述條文規定,不應在結算過程中設置附加的審核條件以限制承包商正當的合同權利,據此提出質疑甚至發起訴訟的事例層出不窮。2017年4月12日,全國人大常委會法工委致函國務院法制辦公室建議清理各地“以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據”的有關規定;2017 年 8 月 16 日,廣西壯族自治區人民政府辦公廳以“桂政辦電〔2017〕179 號”下發通知,要求各地市開展對現行規范性文件中以審計結果作為政府投資建設項目竣工結算依據的有關規定的專項清理工作。

由此可見,我國雖然涉及建設項目的法律法規眾多,但與項目審計相關的卻仍不健全、不配套、不完善,現行的法律法規和審計準則對于政府投資建設項目審計的具體實施辦法或操作指南尚未明確,甚至還存在個別相互矛盾的問題;各地審計部門對于建設項目審計工作的開展基本上是由地方政府主導自行操作,審計工作由此產生風險甚至遭遇法律訴訟的案例屢見不鮮。

鑒于以上法律背景,建議在源頭上理順《審計法》與《合同法》、《招標投標法》和《政府采購法》等其他法律之間的關系,理順審計機關與被審計單位、工程項目發包方與承包商兩種不同法律和行政約束關系之間的聯系,為工程結算實施國家審計明確提供法理依據。一方面應明確審計工作在結算造價審核過程中的作用及地位,審計作為第三方固然不應介入并影響合同雙方主體履行合同條款的具體行為,但審計結論應作為竣工結算支付后、發現重大虛報冒領行為時糾錯改正的主要判定依據,并成為地方政府監督和評價建設單位使用財政性資金建設項目最終績效的重要參考依據;另一方面,對于確需審計審定結算金額的重大項目,可在下版本范本文件或者區內各地市制訂細化文件時中增加相應條款及流程,即“招標公告明示要求、招標文件明確條款、投標人書面承諾、招標中標人合同確認”等關鍵節點中,均以雙方自愿約定的方式將國家審計工作明文納入該工程的合同管理過程中;此外,審計機關和審計工作人員要嚴防審計風險,在實施結算審計項目時應嚴格遵循審計程序,按照相關法律法規的要求合法、全面、準確地收集證據,并綜合運用證據規則客觀反映相關事實,做到程序合法、事實清楚、證據充分、結論準確。

六、投資審計工作基本思路的應對和方向調整

隨著工程施工招標文件范本的推行以及我國對“依法治國”力度的加強,以往工程建設領域尤其是使用財政性資金建設工程項目運作手法和政府監管機制均發生了根本性變化,這些變化將深刻影響著投資審計工作的未來發展方向。

(一)與時俱進地調整對投資審計部門設定的職能要求。政府審計不僅要在傳統的“價”和“量”方面發揮監督作用,更要在項目立項、資金計劃、招標方案、招標文件乃至招標過程等方面發揮監督、評價作用,預防和制止由于這些方面和環節的失誤或偏差所導致的經濟損失。在未來,突出對計劃、方案或決策等前置性程序的監督和評價應是我國投資審計職能調整的一個趨勢。

(二)將績效審計納入政府工作能力評價體系。對工程項目開展審計工作需要逐步從傳統的合規性審計向績效審計方向發展,需要進一步提高績效審計在地方考核中的比重,需要結合實際制定出一套符合我國國情的績效審計原則和方法,循序漸進地納入政府工作部門評價體系之中并成為地方政府的決策參考依據,最終使績效審計成為政府審計的主要內容。 

(三)不斷改進國有企業政府投資建設項目的運作思路和方法。工程施工招標文件的范本化、標準化是我國工程建設領域走向規范化、現代化的一個標志,以國有企業為主的各類政府投資建設項目主體應藉此契機同步實現自身的現代化、國際化變革,在保證建設資金合規合法使用的基礎上,進一步加強與政府審計等監管部門對項目建設的溝通和理解,共同確保政府性資金以及建設項目的高效循環和良性發展。

(四)不斷提高投資審計人員的綜合素質。為適應工程施工招標文件范本、統一交易平臺、電子招投標、異地遠程評標等新生事物的出現,投資審計人員亦應隨著投資審計環境的變化不斷提高自身的職業判斷能力和職業道德修養;同時還應具備相當的學習溝通能力以及時了解我國經濟法律法規及政策的修改變化情況,進一步規范投資審計執法行為,充分履行審計監督職責和職能,減少審計執法中的主觀性和隨意性,做到投資審計的主體合法、內容合法、程序合法,從而有效規避可能存在的投資審計風險。

(五)倒逼投資審計方法向標準化和智能化方向發展。推行工程施工招標文件范本意味著招標、投標、評標得以全過程按標準流程執行,有利于各級政府建立統一交易平臺并推行電子化評標工作推進。通過與財政部、住建部、銀監會等管理機構建立網絡與信息聯通共享,實現政府部門之間監督資源的優化配置,投資審計方法將從以往的巨量紙質材料審閱轉變為綜合運用計算機、云技術、大數據等先進工具開展審核,從而優質、高效、規范地完成審計工作。

七、結語

總之,工程施工招標文件范本的推行,是促進和健全招投標活動公開透明的一大進步,能夠有效地加大社會各界對招投標領域的監督力度,健全建設工程招投標的監管體系。

作為招投標活動中的首要環節和框架藍圖,招標文件編制是否科學、公平、合理,對后續工作發揮著至關重要甚至是決定性的作用。根據地方實際和工作特點,利用已有經驗以及征詢專家意見,將過去一些邊緣化、模糊化的條款匯編和整理成模塊化、菜單化的招標文件范本,并在招標采購部門和建筑行業內推廣應用,可以有效消除工程建設領域以及政府采購招標中的藩籬,有利于各層次招投標管理部門之間的標準統一、程序對接和信息共享,更有利于對招標項目的規范操作,促進國家審計機關對國家建設項目的全過程監督。

對于投資審計工作者而言,招投標工作歸根到底還是為項目服務、為地方經濟建設服務,維護招投標流程的法律地位,服務地方經濟發展。同樣,推行市場經濟下的項目招投標與國家審計機關對項目包括招投標在內的流程依法進行審計監督也是一脈相承、相輔相成的。尤其是在當前電子招投標和異地遠程評標等新生工作方式正在逐步試行、推廣的背景下,利用好招標文件范本推行這一契機,有利于簡化招投標審計過程中的相關工作,通過招標文件的同步介入對招投標活動過程實施審計監督,能夠有效發現招標采購工作中的不規范操作,及時糾正招投標活動中的違法違規行為,有利于促進建設工程領域招投標市場“誠信守法、規范運作、公平公正、競爭有序”環境的形成,充分發揮審計工作促進經濟社會健康發展的重要作用。

 

課題組組長:藍于曾

課題組副組長:覃宏巖、羅凱文

課題組成員:潘羽珩(執筆)、李雪

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